Abschluss des Arbeitsvertrags

Für den Abschluss des Arbeitsvertrags gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Er umfasst die Abschlussfreiheit, die Formfreiheit und die Gestaltungsfreiheit.

Abschlussfreiheit

Art. 12 des Grundgesetzes garantiert allen Deutschen die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Deshalb ist der Arbeitnehmer frei, ob er ein Arbeitsverhältnis eingehen will oder nicht. Auch der Arbeitgeber ist in seiner Entscheidung frei, ob er einen Arbeitsvertrag abschließen will.

Er kann aus ganz persönlichen Gründen auch einen fachlich qualifizierten Bewerber ablehnen, z. B. weil dieser gefärbte Haare hat oder einen Schmuckring im Ohr trägt. Über die Ablehnungsgründe muss er nicht Rechenschaft legen.

Abschlussgebote und Abschlussverbote

Von der Abschlussfreiheit gibt es nur wenige Ausnahmen. Es können Abschlussgebote oder Abschlussverbote sein. Gem. §71 Sozialgesetzbuch IX hat ein Arbeitgeber auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen (Pflichtquote).

Erfüllt er die vorgeschriebene Pflichtquote nicht, hat er monatlich eine Ausgleichsabgabe zu zahlen. Die Zahlung der Ausgleichsabgabe hebt die Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht auf.

Nach einem beendeten Streik muss der Arbeitgeber die streikenden Arbeitnehmer wieder einstellen, wenn der Tarifvertrag eine Wiedereinstellungsklausel enthält. Da legale Streiks das Arbeitsverhältnis nicht auflösen, sondern nur die Vertragsverpflichtungen vorläufig aufheben (suspendieren), hat die Wiedereinstellungsklausel als Abschlussgebot nur noch geringe Bedeutung.

Ein Abschlussverbot, besteht zum Beispiel nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz und dem Berufsausbildungsgesetz. Danach ist es Personen mit schweren Vorstrafen verboten, Jugendliche oder Auszubildende zu beschäftigen.

Diskriminierungsverbote

Nach §611a BGB darf ein Arbeitgeber bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses einen Arbeitnehmer nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Der Arbeitgeber darf damit einen Bewerber um einen freien Arbeitsplatz nicht deshalb ablehnen, weil er eine Frau oder ein Mann ist.

Gem. § 611b BGB darf er einen Arbeitsplatz nicht nur für Frauen oder nur für Männer ausschreiben, es sei denn, ein bestimmtes Geschlecht ist für die Tätigkeit unverzichtbare Voraussetzung. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot führt nicht zu einem Anspruch auf Einstellung, jedoch zu Schadenersatzansprüchen.

Zustimmungspflicht bei Abschluss eines Arbeitsvertrags

Der Arbeitgeber muss vor Abschluss eines Arbeitsvertrags die Zustimmung des Betriebsrats wenn der Betrieb ständig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt (§ 99 BetrVG).

Minderjährige bedürfen zum Abschluss eines Arbeitsvertrags der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Werden Jugendliche ermächtigt, in Dienst oder Arbeit zu treten, dann kann der gesetzliche Vertreter die Ermächtigung auf ein ganz bestimmtes Arbeitsverhältnis beschränken oder bestimmte Rechtshandlungen, wie z. B. die Kündigung, ausschließen.

Im Zweifel ist jedoch anzunehmen, dass der gesetzliche Vertreter damit eine allgemeine Ermächtigung erteilt, Arbeitsverhältnisse derselben Art einzugehen. Aufgrund dieser Ermächtigung kann der Jugendliche dann z. B. auch kündigen, Arbeitsverhältnisse derselben Art eingehen oder der Gewerkschaft beitreten.

Formfreiheit

Für den Abschluss des Arbeitsvertrags gibt es keine Formvorschrift. Er kann rechtsgültig auch mündlich abgeschlossen werden. Jedoch hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen (§ 1 Nachweisgesetz).

In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.  bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4. der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
5. die Bezeichnung oder allgemeine Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge; der Zulagen, Prämien Lind Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,
7. die vereinbarte. Arbeitszeit,
8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
9. die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
10. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die Niederschrift erfüllt lediglich Beweisfunktion. Der Arbeitsvertrag ist auch dann gültig, wenn die Niederschrift nicht ausgefertigt wurde.

Enthält der Arbeitsvertrag eine Befristung, dann ist diese nur rechtswirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurde (§ 623 BGB). Es genügt nicht, dass die Befristung in die Niederschrift des Arbeitsvertrags gem. § 2 NachwG aufgenommen wird.

Auch Berufsausbildungsverträge bedürfen zu ihrer Rechtsgültigkeit keiner Schriftform. Jedoch muss der Ausbildende unverzüglich nach Abschluss des Vertrags seinen wesentlichen Inhalt schriftlich niederlegen (§ 4 Berufsbildungsgesetz, BBiG).

 In der Regel wird bei Abschluss eines Berufsausbildungsvertrags ein von der zuständigen Kammer herausgegebenes Vertragsmuster verwendet. Damit ist dann zugleich die Niederschrift erfolgt. Vertrag und Niederschrift sind dann identisch.

Vom Gesetz abweichende Regelungen im Arbeitsvertrag

Nach § 3 Bundesurlaubsgesetz hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf jährlich 24 Urlaubstage. Den Vertragspartnern ist es nicht verboten,
26 Urlaubstage zu vereinbaren.
Die Vereinbarung von 20 Urlaubstagen wäre unwirksam.

Gestaltungsfreiheit

Gestaltungsfreiheit bedeutet, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei festlegen können, welchen Inhalt der Arbeitsvertrag haben soll; sie können die Arbeitsbedingungen (Arbeitsentgelt, Urlaub, Arbeitszeit) grundsätzlich frei bestimmen.

Durch Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung wird die Gestaltungsfreiheit von Arbeitsverträgen eingeengt, Da diese Regelungen den Zweck haben, den Arbeitnehmer zu schützen, darf davon zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden.